Brasília (DF), 30 de março de 2004.

 

Ilmo. Sr. Prof. ALMIR SERRA MARTINS MENEZES FILHO,

DD. Diretor Encarregado do Jurídico do SINDICATO NACIONAL DOS DOCENTES DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR – ANDES–Sindicato Nacional.

 

REF: Emenda Constitucional nº 20/1998. Emenda Constitucional nº 41/2003. Medida Provisória nº 167/2004. Isenção de contribuição previdenciária. Abono de permanência.

 

 

Prezado Prof. Almir,

 

1.                                                                    Vimos, por intermédio da presente, apresentar algumas considerações a respeito da isenção previdenciária instituída pela Emenda Constitucional - EC nº 20/98 e do abono de permanência criado pela Emenda Constitucional - EC nº 41/03 e regulamentado pela Medida Provisória nº 167/04.

 

- I -

A ISENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

 

2.                                                                    A EC nº 20/98, no § 1º de seu art. 3º, instituiu a isenção de contribuição previdenciária para os servidores que, até 16.12.1998, tivessem completado as exigências para aposentadoria com proventos integrais. O § 5º do art. 8º da EC em comento estabeleceu a isenção de contribuição previdenciária para os servidores que ingressaram no serviço público até 16.12.1998 a partir do momento em que completassem as condições para a aposentadoria previstas no caput do referido artigo, de acordo com as regras de transição[1]. Seguem, transcritos, os dispositivos em referência:

 

“Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

§ 1º - O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria integral e que opte por permanecer em atividade fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40,  § 1º, III, ‘a’, da Constituição Federal.

(...)

Art. 8º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3º, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente:

I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;

III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

(...)

§ 5º - O servidor de que trata este artigo, que, após completar as exigências para aposentadoria estabelecidas no ‘caput’, permanecer em atividade, fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40, § 1º, III, ‘a’, da Constituição Federal.(destaques atuais)

 

3.                                                                    Ressalte-se que, em ambas as hipóteses, o servidor somente fará jus à isenção até completar os requisitos de idade e contribuição fixados na alínea ‘a’ do inc. III do art. 40 da CF (60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher).

 

4.                                                                    Portanto, de acordo com a EC nº 20/98, os servidores que já podiam se aposentar com proventos integrais em 16.12.1998 e que continuarem trabalhando fazem jus à isenção de contribuição previdenciária, até completarem 60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher. Os demais servidores que ingressaram no serviço público até 16.12.1998, farão jus à mesma isenção a partir do momento em que preencherem os requisitos para a aposentadoria com proventos integrais de acordo com as regras de transição, desde que continuem trabalhando, até completarem 60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher.

 

- II -

O ABONO DE PERMANÊNCIA NA EC Nº 41/2003

 

5.                                                                    A EC nº 41/03 instituiu o abono de permanência correspondente à contribuição do servidor para a previdência social, que será devido aos servidores públicos em três situações distintas.

 

6.                                                                    A primeira delas diz respeito à norma geral e irretroativa do Texto Constitucional, especificamente o § 19 do art. 40, que estabelece o pagamento de um abono de permanência aos servidores públicos federais que completarem os requisitos para aposentadoria voluntária[2] e que contem com 60 (sessenta) anos de idade e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 55 (cinqüenta e cinco) anos de idade e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher[3], desde que permaneçam trabalhando. Transcreve-se, por oportuno, o art. 1º da EC nº 41/03, na parte aplicável ao caso em comento:

 

Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações: (...)

‘Art. 40. (...)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

(...)

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

(...)

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (...)’(destaques atuais)

 

7.                                                                    A EC nº 41/03 faz uma segunda menção ao abono de permanência, agora em suas regras de transição, especificamente no § 5º do art. 2º e no § 1º do art. 3º, transcritos abaixo:

 

“Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:

I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;

III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.

(...)

§ 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

(...)

Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

§ 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal. (...)(destaques atuais)

 

8.                                                                    O art. 2º da EC nº 41/03 assegura o direito de aposentadoria voluntária[4] aos servidores que ingressaram no serviço público até a data da publicação da EC nº 20/98 (16.12.1998) e que contem com 53 (cinqüenta e três) anos de idade, 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição (acrescidos, estes últimos, de um período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, em 16.12.2003, faltaria para completar os 35 (trinta e cinco) anos de contribuição), se homem. Se mulher, os requisitos são: 48 (quarenta e oito) anos de idade, 5 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria e 30 (trinta) anos de contribuição (acrescidos, estes últimos, de um período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, em 16.12.2003, faltaria para completar os 30 (trinta) anos de contribuição)[5].

 

9.                                                                    O § 5º do art. 2º da EC nº 41/03 assegura, aos servidores que ingressaram no serviço público até 16.12.1998, o pagamento de um abono de permanência correspondente à contribuição previdenciária, a partir do implemento dos requisitos estipulados no item anterior, enquanto o servidor permanecer na atividade ou até a aposentadoria compulsória.

 

10.                                                                  O § 1º do art. 3º da EC nº 41/03, por sua vez, assegura o abono de permanência a todos os servidores que tenham cumprido os requisitos para a aposentadoria voluntária até 31.12.2003 e que contem com 30 (trinta) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição (se homem ou mulher, respectivamente), desde que permaneçam trabalhando e até o efetivo implemento da aposentadoria (voluntária ou compulsória).

 

11.                                                                  Resumindo, são três as hipóteses constitucionais de pagamento do abono de permanência:

a)      A do § 19 do art. 40 da CF, com a redação dada pela EC nº 41/03, que se dirige a todos os servidores que completarem 60 anos de idade e 35 de contribuição (se homem) ou 55 anos de idade e 30 de contribuição (se mulher), desde que permaneçam em atividade, até a efetiva aposentadoria voluntária ou compulsória;

b)      A do § 5º do art. 2º da EC nº 41/03, que se dirige aos servidores que ingressaram no serviço público até 16.12.1998 (data de publicação da EC nº 20/98) e que contarem com 53 anos de idade, 5 anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e 35 anos de contribuição (acrescidos, estes últimos, de um período adicional de contribuição equivalente a 20% do tempo que, em 16.12.2003, faltaria para completar os 35 anos de contribuição), se homem (para as mulheres os limites ficam diminuídos em 5 anos)[6], desde que permaneçam em atividade e até a aposentadoria voluntária ou compulsória;

c)      A do § 1º do art. 3º da EC nº 41, que se destina aos servidores que, em 31.12.2003, já haviam completado as exigências para se aposentar (ELEGÍVEIS) e que contem com 30 ou 25 anos de contribuição, se homem ou mulher, respectivamente, desde que permaneçam em atividade, até a aposentadoria voluntária ou compulsória, ao completarem 70 anos.

 

- III -

O ABONO DE PERMANÊNCIA NA MP Nº167/2004

 

12.                                                                  O abono de permanência foi objeto de normatização, ainda, na Medida Provisória nº 167/04, DOU de 20.2.2004, nos seguintes termos:

 

“Art. 5o A Lei no 9.783, de 28 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:

(...)

‘Art. 4o-A. O servidor ocupante de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea "a" do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição, no § 5º do art. 2º ou no § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e que opte por permanecer em atividade fará jus a abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição.’ (NR)[7]

Art. 8o As contribuições a que se referem os arts. 1o-A, 3o-A e 3o-B da Lei nº 9.783, de 1999, serão exigíveis após decorridos noventa dias da data de publicação desta Medida Provisória.

§ 1o Decorrido o prazo estabelecido no caput, os servidores abrangidos pela isenção de contribuição referida no § 1o do art. 3o e no § 5o do art. 8o da Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998, passarão a recolher contribuição previdenciária correspondente, fazendo jus ao abono a que se refere o art. 4o-A da Lei no 9.783, de 1999. (...)(destaques atuais)

 

13.                                                                  A MP nº 167/04, na parte em que altera a Lei nº 9.783/99, assegura o abono de permanência nos moldes da EC nº 41/2003, ou seja, os servidores que tenham cumprido as exigências contidas na alínea "a" do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição, no § 5º do art. 2º ou no § 1º do art. 3º da EC nº 41/03, enquanto permanecerem em atividade, farão jus ao abono de permanência, equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até a aposentadoria a aposentadoria compulsória.

 

14.                                                                  Destaque-se que, de forma análoga à EC nº 41/03, o referido dispositivo normativo não estabelece nenhum condicionante para a percepção do abono, que se dará imediatamente após o preenchimento, pelo servidor, dos requisitos estipulados em cada caso.

 

15.                                                                  O § 1º do art. 8º, entretanto, cria um condicionamento à percepção do abono de permanência para aqueles servidores que são isentos de contribuição previdenciária na forma do § 1º do art. 3º e do § 5º do art. 8º da EC nº 20/98. Segundo esse dispositivo, decorrido um prazo de 90 dias após a publicação da MP nº 167, de 20.2.2004, os servidores isentos de contribuição previdenciária por força da EC nº 20/98 perderão o referido direito, passando a contribuir para a previdência social e fazendo jus, na mesma proporção, ao abono de permanência a que se refere o art. 4º da Lei nº 9.8783/99 acima transcrito.

 

- IV -

CONCLUSÕES

 

a)      A partir da análise da EC nº 20/98 e da EC nº 41/03, do regime previdenciário contributivo por elas instituído, da MP nº 167/04 e dos tópicos acima apontados, podemos inferir que o sentido da substituição da isenção de contribuição previdenciária pelo abono de permanência é a supressão de lacunas contributivas, conforme preconizado em parecer desta Assessoria Jurídica Nacional acerca da MP nº 167/04, no qual destacou-se:

 

b)      Em conformidade com o art. 8º, § 1º, da MP nº 167/04, decorrida a anterioridade nonagesimal, a isenção previdenciária dirigida aos servidores elegíveis e que continuavam a trabalhar (arts. 3º, § 1º e 8º, § 5º, da EC nº 20/98) será substituída por um abono de permanência. Na prática, tal medida impede que existam períodos de contribuição em aberto para o servidor elegível que continuar trabalhando.

 

c)      Tendo em vista que o regime previdenciário dos servidores públicos, bem como o cálculo de seus proventos, passou a ser eminentemente contributivo, todas as remunerações que servirão de base para a incidência de contribuição social, pesarão na hora do cálculo do benefício[8]. Logo, a existência de períodos funcionais com o recebimento de remuneração sem a respectiva incidência de contribuição previdenciária poderia fazer baixar a média da remuneração para efeitos de cálculo de benefício, daí a substituição da isenção pelo abono.

 

d)      Com a nova sistemática, em tese, haverá o desconto para a seguridade social, com o subseqüente pagamento de um abono referente ao exato valor descontado. Isso impede que, no levantamento das remunerações base para o cálculo do valor dos proventos, alguns valores fiquem de fora, exatamente por não terem servido como base para a incidência de contribuição.

 

e)      Tal preocupação ficou, ainda, evidenciada no § 2º do art. 1º da MP nº 167/04, que assegura o cômputo da remuneração do servidor no cargo efetivo, nas hipóteses de não-instituição de contribuição[9] para o regime próprio, durante o período compreendido entre julho de 1994 (ou desde o início da contribuição, caso posterior a essa data) e a aposentadoria do servidor.

 

f)        Ultrapassada a questão acerca do sentido da norma de Emenda à Constituição que instituiu o abono de permanência, há de se destacar o possível vício de inconstitucionalidade do § 1º do rt. 8º da MP nº 167/04.

 

g)      Em primeiro lugar, a EC nº 41/03 é omissa quanto à peremptória substituição da isenção de contribuição previdenciária pelo abono de permanência, limitando-se a revogar o art. 8º da EC nº 20/98.

 

h)      Ocorre que a isenção de contribuição previdenciária era prevista, ainda, no § 1º do art. 3º da EC nº 20/98, norma que continua em pleno vigor. Não há de se falar em revogação tácita, em razão inexistir total identidade, superposição ou antagonismo entre a isenção de contribuição previdenciária e o abono de permanência. Pelo contrário, várias distinções entre os dois institutos desautorizam a idéia de excludência.

 

i)        A isenção instituída pela EC nº 20/98, de natureza jurídica tributária, possuía um âmbito bem mais restrito, sendo devida apenas aos servidores ativos que implementassem as condições para a aposentadoria com proventos integrais e até o cumprimento dos requisitos constantes da alínea ‘a’ do inc. III do § 1º do art. 40 da CF.

 

j)        o abono de permanência, com natureza jurídica de benefício previdenciário, é devido a todos os servidores ativos que tiverem preenchido os requisitos para aposentadoria (quer na forma do art. 2º ou 3º da EC nº 41/03, quer na forma do art. 40 da CF), enquanto permanecerem na ativa, até aposentadoria compulsória.

 

k)      De outro turno, o § 1º do art. 8º da MP nº 167/04 é dispositivo normativo provisório, com força de lei, que busca o seu pressuposto de validade na própria Constituição (incluídas as suas Emendas). Não há, na Constituição, norma que autorize a substituição da isenção pelo abono, carecendo a MP em comento, nesse ponto específico, de pressuposto de validade, decorrendo daí possível vício de inconstitucionalidade.

 

l)        Por fim, há de se destacar que o pagamento do abono de permanência deverá ser efetuado a partir de janeiro de 2004, sendo que alguns órgãos estão exigindo requerimento expresso do servidor para a concessão do abono, sob o argumento de se tratar de benefício previdenciário que somente poderá ser concedido mediante requerimento.

 

m)    Entretanto, a EC nº 41/03 é expressa no sentido de conferir o direito do servidor ao abono de permanência após a implementação das condições para a aposentadoria, sem exigir nenhum requisito formal para a concessão do mesmo. Além disso, a aquisição do direito à percepção do abono de permanência se dá com o preenchimento das condições para a aposentadoria, e não com o requerimento.

 

n)      Não obstante as ressalvas acima, é oportuno que o servidor dê conhecimento, ao órgão de recursos humanos ao qual está vinculado, da implementação das condições para a aposentadoria, mediante requerimento solicitando a concessão do abono. A concessão do benefício, por sua vez, deverá ser retroativa a 1º de janeiro de 2004 (entrada em vigor da EC nº 41/03), para os servidores elegíveis àquela data. Para os demais servidores, que adquiriram o direito à aposentadoria após 1º.1.2004, o abono de permanência deverá ser concedido a partir da data da efetiva aquisição do direito, independentemente da data do requerimento.

 

Sendo o que tínhamos para o momento e colocando-nos, desde já, à sua inteira disposição para eventuais esclarecimentos que se façam necessários, subscrevemos,

 

 

Damares Medina

OAB/DF nº 14.489

Claudio Santos

OAB/DF nº 10.081

Assessoria Jurídica Nacional



[1] O § 5º do art. 8º da EC nº 20/98 estabelece que o servidor, após completar as exigências para a aposentadoria estabelecidas no caput, fará jus a isenção de contribuição previdenciária. Podem ser dadas duas interpretações ao referido dispositivo. A primeira, no sentido de afirmar que a única exigência para aposentadoria estabelecida, exclusivamente, no caput do art. 8º é o ingresso do servidor no serviço público até a publicação da EC nº 20/98. Nesse sentido, os incisos I, II e III, e alíneas ‘a’ e ‘b’, não seriam parte integrante do caput do artigo, fazendo jus a isenção tanto o servidor que implementasse as condições para a aposentadoria integral quanto o servidor que pudesse se aposentar com proventos proporcionais, na forma do § 1º. Uma segunda interpretação, que se afigura mais acertada, entende que apenas os servidores que completarem as exigências para a aposentadoria com proventos integrais, na forma do caput, incisos e alíneas do art. 8º, farão jus à isenção previdenciária. Diante do exposto, adotaremos a segunda interpretação na elaboração do presente estudo, de forma a considerar que apenas os servidores aptos a se aposentarem com proventos integrais, de acordo com as regras de transição, farão jus à isenção.

[2] Os requisitos para a aposentadoria voluntária, além dos tempo de idade e de contribuição, são: tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.

[3] De acordo com a alínea ‘a’ do inc. III do § 1º do art. 40 da CF/88.

[4] Os proventos da aposentadoria que se der na forma deste artigo não serão integrais, mas sim calculados de acordo com o § 3º do art. 40 da CF/88, com a redação dada pela EC nº 41/03 (para o cálculo dos proventos serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor para os regimes de previdência – geral ou próprio). Além disso, não há de se falar em paridade, sequer parcial, tendo em vista que o reajuste dos proventos concedidos nestas hipóteses se dará conforme critérios previstos em lei, de forma a preservar-lhes o valor real (§ 8º do art. 40, com a redação dada pela EC nº 41/03).

[5] Além desses requisitos, os servidores que optarem pela aposentadoria na forma do caput do art. 2º da EC 41/2003, terão reduzido, de seus proventos, um percentual de 3,5% (nas aposentadorias que se derem até 31.12.2005) ou 5% (nas aposentadorias que ocorrerem a partir de 1º de janeiro 2006), por cada ano antecipado com relação aos limites de idade fixados na alínea ‘a’ do inc. III do § 1º e § 5º, ambos do art. 40 da CF (60 anos, se homem, e 55 anos, se mulher).

[6] O tempo de serviço do professor prestado até 16.12.1998 será contado com um acréscimo de 17%, se homem, e 20% se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício das funções de magistério, nos termos do § 4º do art. 2º da EC nº 41/2003.

[7] Redação anterior: “Art. 4o O servidor público civil ativo que permanecer em atividade após completar as exigências para a aposentadoria voluntária integral nas condições previstas no art. 40 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998, ou nas condições previstas no art. 8o da referida Emenda, fará jus à isenção da contribuição previdenciária até a data da publicação da concessão de sua aposentadoria, voluntária ou compulsória.”

[8] A rigor, de acordo com o art. 1º da norma provisória em comento, será computado no cálculo dos proventos apenas 80% (oitenta por cento) das maiores remunerações que serviram de base para a incidência de contribuição social a partir de 1994.

[9] Entendemos por hipótese de não-instituição de contribuição aquelas nas quais não houve a incidência do tributo, por força de lei (casos de isenção) ou de decisão judicial.