Brasília (DF), 30 de março de 2004.

 

Ilmo. Sr. Prof. ALMIR SERRA MARTINS MENEZES FILHO,

DD. Diretor Encarregado do Jurídico do SINDICATO NACIONAL DOS DOCENTES DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR – ANDES–Sindicato Nacional.

 

REF: Emenda Constitucional nº 20/1998. Emenda Constitucional nº 41/2003. Medida Provisória nº 167/2004. Isenção de contribuição previdenciária. Abono de permanência.

 

Prezado Prof. Almir,

 

1.                                                                    Vimos, por intermédio da presente, apresentar algumas considerações a respeito da isenção previdenciária instituída pela Emenda Constitucional - EC nº 20/98 e do abono de permanência criado pela Emenda Constitucional - EC nº 41/03 e regulamentado pela Medida Provisória nº 167/04.

 

- I -

A ISENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

 

2.                                                                    A EC nº 20/98, no § 1º de seu art. 3º, instituiu a isenção de contribuição previdenciária para os servidores que, até 16.12.1998, tivessem completado as exigências para aposentadoria com proventos integrais. O § 5º do art. 8º da EC em comento estabeleceu a isenção de contribuição previdenciária para os servidores que ingressaram no serviço público até 16.12.1998 a partir do momento em que completassem as condições para a aposentadoria previstas no caput do referido artigo, de acordo com as regras de transição[1]. Seguem, transcritos, os dispositivos em referência:

 

“Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

§ 1º - O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria integral e que opte por permanecer em atividade fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40,  § 1º, III, ‘a’, da Constituição Federal.

(...)

Art. 8º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3º, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente:

I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;

III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

(...)

§ 5º - O servidor de que trata este artigo, que, após completar as exigências para aposentadoria estabelecidas no ‘caput’, permanecer em atividade, fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40, § 1º, III, ‘a’, da Constituição Federal.” (destaques atuais)

 

3.                                                                    Ressalte-se que, em ambas as hipóteses, o servidor somente fará jus à isenção até completar os requisitos de idade e contribuição fixados na alínea ‘a’ do inc. III do art. 40 da CF (60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher).

 

4.                                                                    Portanto, de acordo com a EC nº 20/98, os servidores que já podiam se aposentar com proventos integrais em 16.12.1998 e que continuarem trabalhando fazem jus à isenção de contribuição previdenciária, até completarem 60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher. Os demais servidores que ingressaram no serviço público até 16.12.1998, farão jus à mesma isenção a partir do momento em que preencherem os requisitos para a aposentadoria com proventos integrais de acordo com as regras de transição, desde que continuem trabalhando, até completarem 60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher.

 

- II -

O ABONO DE PERMANÊNCIA NA EC Nº 41/2003

 

5.                                                                    A EC nº 41/03 instituiu o abono de permanência correspondente à contribuição do servidor para a previdência social, que será devido aos servidores públicos em três situações distintas.

 

6.                                                                    A primeira delas diz respeito à norma geral e irretroativa do Texto Constitucional, especificamente o § 19 do art. 40, que estabelece o pagamento de um abono de permanência aos servidores públicos federais que completarem os requisitos para aposentadoria voluntária[2] e que contem com 60 (sessenta) anos de idade e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 55 (cinqüenta e cinco) anos de idade e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher[3], desde que permaneçam trabalhando. Transcreve-se, por oportuno, o art. 1º da EC nº 41/03, na parte aplicável ao caso em comento:

 

“Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações: (...)

‘Art. 40. (...)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

(...)

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

(...)

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (...)’” (destaques atuais)

 

7.                                                                    A EC nº 41/03 faz uma segunda menção ao abono de permanência, agora em suas regras de transição, especificamente no § 5º do art. 2º e no § 1º do art. 3º, transcritos abaixo:

 

“Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:

I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;

III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.

(...)

§ 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

(...)

Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

§ 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal. (...)” (destaques atuais)

 

8.                                                                    O art. 2º da EC nº 41/03 assegura o direito de aposentadoria voluntária[4] aos servidores que ingressaram no serviço público até a data da publicação da EC nº 20/98 (16.12.1998) e que contem com 53 (cinqüenta e três) anos de idade, 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição (acrescidos, estes últimos, de um período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, em 16.12.2003, faltaria para completar os 35 (trinta e cinco) anos de contribuição), se homem. Se mulher, os requisitos são: 48 (quarenta e oito) anos de idade, 5 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria e 30 (trinta) anos de contribuição (acrescidos, estes últimos, de um período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, em 16.12.2003, faltaria para completar os 30 (trinta) anos de contribuição)[5].

 

9.                                                                    O § 5º do art. 2º da EC nº 41/03 assegura, aos servidores que ingressaram no serviço público até 16.12.1998, o pagamento de um abono de permanência correspondente à contribuição previdenciária, a partir do implemento dos requisitos estipulados no item anterior, enquanto o servidor permanecer na atividade ou até a aposentadoria compulsória.

 

10.                                                                  O § 1º do art. 3º da EC nº 41/03, por sua vez, assegura o abono de permanência a todos os servidores que tenham cumprido os requisitos para a aposentadoria voluntária até 31.12.2003 e que contem com 30 (trinta) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição (se homem ou mulher, respectivamente), desde que permaneçam trabalhando e até o efetivo implemento da aposentadoria (voluntária ou compulsória).

 

11.                                                                  Resumindo, são três as hipóteses constitucionais de pagamento do abono de permanência:

a)      A do § 19 do art. 40 da CF, com a redação dada pela EC nº 41/03, que se dirige a todos os servidores que completarem 60 anos de idade e 35 de contribuição (se homem) ou 55 anos de idade e 30 de contribuição (se mulher), desde que permaneçam em atividade, até a efetiva aposentadoria voluntária ou compulsória;

b)      A do § 5º do art. 2º da EC nº 41/03, que se dirige aos servidores que ingressaram no serviço público até 16.12.1998 (data de publicação da EC nº 20/98) e que contarem com 53 anos de idade, 5 anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e 35 anos de contribuição (acrescidos, estes últimos, de um período adicional de contribuição equivalente a 20% do tempo que, em 16.12.2003, faltaria para completar os 35 anos de contribuição), se homem (para as mulheres os limites ficam diminuídos em 5 anos)[6], desde que permaneçam em atividade e até a aposentadoria voluntária ou compulsória;

c)      A do § 1º do art. 3º da EC nº 41, que se destina aos servidores que, em 31.12.2003, já haviam completado as exigências para se aposentar (ELEGÍVEIS) e que contem com 30 ou 25 anos de contribuição, se homem ou mulher, respectivamente, desde que permaneçam em atividade, até a aposentadoria voluntária ou compulsória, ao completarem 70 anos.

 

- III -

O ABONO DE PERMANÊNCIA NA MP Nº167/2004

 

12.                                                                  O abono de permanência foi objeto de normatização, ainda, na Medida Provisória nº 167/04, DOU de 20.2.2004, nos seguintes termos:

 

“Art. 5^o A Lei n^o 9.783, de 28 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:

(...)

‘Art. 4^o-A. O servidor ocupante de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea "a" do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição, no § 5º do art. 2º ou no § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e que opte por permanecer em atividade fará jus a abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição.’ (NR)[7]

Art. 8^o As contribuições a que se referem os arts. 1^o-A, 3^o-A e 3^o-B da Lei nº 9.783, de 1999, serão exigíveis após decorridos noventa dias da data de publicação desta Medida Provisória.

§ 1^o Decorrido o prazo estabelecido no caput, os servidores abrangidos pela isenção de contribuição referida no § 1^o do art. 3^o e no § 5^o do art. 8^o da Emenda Constitucional n^o 20, de 15 de dezembro de 1998, passarão a recolher contribuição previdenciária correspondente, fazendo jus ao abono a que se refere o art. 4^o-A da Lei n^o 9.783, de 1999. (...)” (destaques atuais)

 

13.                                                                  A MP nº 167/04, na parte em que altera a Lei nº 9.783/99, assegura o abono de permanência nos moldes da EC nº 41/2003, ou seja, os servidores que tenham cumprido as exigências contidas na alínea "a" do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição, no § 5º do art. 2º ou no § 1º do art. 3º da EC nº 41/03, enquanto permanecerem em atividade, farão jus ao abono de permanência, equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até a aposentadoria a aposentadoria compulsória.

 

14.                                                                  Destaque-se que, de forma análoga à EC nº 41/03, o referido dispositivo normativo não estabelece nenhum condicionante para a percepção do abono, que se dará imediatamente após o preenchimento, pelo servidor, dos requisitos estipulados em cada caso.

 

15.                                                                  O § 1º do art. 8º, entretanto, cria um condicionamento à percepção do abono de permanência para aqueles servidores que são isentos de contribuição previdenciária na forma do § 1º do art. 3º e do § 5º do art. 8º da EC nº 20/98. Segundo esse dispositivo, decorrido um prazo de 90 dias após a publicação da MP nº 167, de 20.2.2004, os servidores isentos de contribuição previdenciária por força da EC nº 20/98 perderão o referido direito, passando a contribuir para a previdência social e fazendo jus, na mesma proporção, ao abono de permanência a que se refere o art. 4º da Lei nº 9.8783/99 acima transcrito.

 

- IV -

CONCLUSÕES

 

a)      A partir da análise da EC nº 20/98 e da EC nº 41/03, do regime previdenciário contributivo por elas instituído, da MP nº 167/04 e dos tópicos acima apontados, podemos inferir que o sentido da substituição da isenção de contribuição previdenciária pelo abono de permanência é a supressão de lacunas contributivas, conforme preconizado em parecer desta Assessoria Jurídica Nacional acerca da MP nº 167/04, no qual destacou-se:

 

b)      Em conformidade com o art. 8º, § 1º, da MP nº 167/04, decorrida a anterioridade nonagesimal, a isenção previdenciária dirigida aos servidores elegíveis e que continuavam a trabalhar (arts. 3º, § 1º e 8º, § 5º, da EC nº 20/98) será substituída por um abono de permanência. Na prática, tal medida impede que existam períodos de contribuição em aberto para o servidor elegível que continuar trabalhando.

 

c)      Tendo em vista que o regime previdenciário dos servidores públicos, bem como o cálculo de seus proventos, passou a ser eminentemente contributivo, todas as remunerações que servirão de base para a incidência de contribuição social, pesarão na hora do cálculo do benefício[8]. Logo, a existência de períodos funcionais com o recebimento de remuneração sem a respectiva incidência de contribuição previdenciária poderia fazer baixar a média da remuneração para efeitos de cálculo de benefício, daí a substituição da isenção pelo abono.

 

d)      Com a nova sistemática, em tese, haverá o desconto para a seguridade social, com o subseqüente pagamento de um abono referente ao exato valor descontado. Isso impede que, no levantamento das remunerações base para o cálculo do valor dos proventos, alguns valores fiquem de fora, exatamente por não terem servido como base para a incidência de contribuição.

 

e)      Tal preocupação ficou, ainda, evidenciada no § 2º do art. 1º da MP nº 167/04, que assegura o cômputo da remuneração do servidor no cargo efetivo, nas hipóteses de não-instituição de contribuição[9] para o regime próprio, durante o período compreendido entre julho de 1994 (ou desde o início da contribuição, caso posterior a essa data) e a aposentadoria do servidor.

 

f)        Ultrapassada a questão acerca do sentido da norma de Emenda à Constituição que instituiu o abono de permanência, há de se destacar o possível vício de inconstitucionalidade do § 1º do rt. 8º da MP nº 167/04.

 

g)      Em primeiro lugar, a EC nº 41/03 é omissa quanto à peremptória substituição da isenção de contribuição previdenciária pelo abono de permanência, limitando-se a revogar o art. 8º da EC nº 20/98.

 

h)      Ocorre que a isenção de contribuição previdenciária era prevista, ainda, no § 1º do art. 3º da EC nº 20/98, norma que continua em pleno vigor. Não há de se falar em revogação tácita, em razão inexistir total identidade, superposição ou antagonismo entre a isenção de contribuição previdenciária e o abono de permanência. Pelo contrário, várias distinções entre os dois institutos desautorizam a idéia de excludência.

 

i)        A isenção instituída pela EC nº 20/98, de natureza jurídica tributária, possuía um âmbito bem mais restrito, sendo devida apenas aos servidores ativos que implementassem as condições para a aposentadoria com proventos integrais e até o cumprimento dos requisitos constantes da alínea ‘a’ do inc. III do § 1º do art. 40 da CF.

 

j)        Já o abono de permanência, com natureza jurídica de benefício previdenciário, é devido a todos os servidores ativos que tiverem preenchido os requisitos para aposentadoria (quer na forma do art. 2º ou 3º da EC nº 41/03, quer na forma do art. 40 da CF), enquanto permanecerem na ativa, até aposentadoria compulsória.

 

k)      De outro turno, o § 1º do art. 8º da MP nº 167/04 é dispositivo normativo provisório, com força de lei, que busca o seu pressuposto de validade na própria Constituição (incluídas as suas Emendas). Não há, na Constituição, norma que autorize a substituição da isenção pelo abono, carecendo a MP em comento, nesse ponto específico, de pressuposto de validade, decorrendo daí possível vício de inconstitucionalidade.

 

l)        Por fim, há de se destacar que o pagamento do abono de permanência deverá ser efetuado a partir de janeiro de 2004, sendo que alguns órgãos estão exigindo requerimento expresso do servidor para a concessão do abono, sob o argumento de se tratar de benefício previdenciário que somente poderá ser concedido mediante requerimento.

 

m)    Entretanto, a EC nº 41/03 é expressa no sentido de conferir o direito do servidor ao abono de permanência após a implementação das condições para a aposentadoria, sem exigir nenhum requisito formal para a concessão do mesmo. Além disso, a aquisição do direito à percepção do abono de permanência se dá com o preenchimento das condições para a aposentadoria, e não com o requerimento.

 

n)      Não obstante as ressalvas acima, é oportuno que o servidor dê conhecimento, ao órgão de recursos humanos ao qual está vinculado, da implementação das condições para a aposentadoria, mediante requerimento solicitando a concessão do abono. A concessão do benefício, por sua vez, deverá ser retroativa a 1º de janeiro de 2004 (entrada em vigor da EC nº 41/03), para os servidores elegíveis àquela data. Para os demais servidores, que adquiriram o direito à aposentadoria após 1º.1.2004, o abono de permanência deverá ser concedido a partir da data da efetiva aquisição do direito, independentemente da data do requerimento.

 

Sendo o que tínhamos para o momento e colocando-nos, desde já, à sua inteira disposição para eventuais esclarecimentos que se façam necessários, subscrevemos,

 

 

Assessoria Jurídica Nacional